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私设、处分“小金库”行为的法律认定

来源:草根论文网 时间:2017-04-21 字体:[ ] 收藏 我要投稿 浏览:

     案情简介!某部后勤部油料处处长李某,多次安排下属出售该部“账外家底油”并将售油款汇入该处办公室主任王某管理的“小金库”,主要用于日常对上接待、走访慰问、帮助业务部门解决问题以及李某、王某个人开支等。如何对李某、王某的上述行为进行法律评价和认定,是一个复杂的法律问题。

一、关于“小金库”概念以及李某、王某设立“小金库”行为性质的认定

国家机关内部私设“小金库”问题由来已久,在查办军队职务犯罪的过程中,也不可避免地触及发案单位“小金库”问题。根据中央纪委、监察部、财政部、审计署(关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的买施办法》(以下简称《买施办法》)中“违反法律法规及其他有关规定,应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产,均属于‘小金库”’之规定,上述王某管理的"}l、金库”属于该范畴,且属于该《买施办法》所列七种情形中用资产处置(即私卖油料)、出租收入设立“小金库”的表现方式。另外,根据上述“小金库”概念,油料处控制管理的“账外家底油”也未入单位的正式账目,亦属于“小金库”的范畴。根据上述《买施办法》“对设立‘小金库’负有领导责任和直接责任的人员,依照《设立“小金库”违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》《设立“小金库”违法违纪行为政纪处分暂行规定》,严肃追究责任”之规定,李某、王某私设"}l、金库”的行为属于违纪行为,应给予纪律处分。

有观点认为,李某、王某私设“小金库”使公款难以在单位账目上反映,侵犯了公共财产的所有权与使用权,其行为构成贪污罪,笔者不赞同该观点,理由如下!

第一,从“账外家底油”的筹建目的来看,筹建“账外家底油”是为了解决该部后勤部对上接待、走访慰问、部门建设等不好解决的经费,是为了单位的利益,而非个人利益;从“账外家底油”的形成过程来看,油料处是采取通过司令部训练处虚报飞行时间、压减飞行油料指标以及下属各单位严格管理所减少的消耗来汇总形成“账外家底油”的,该过程涉及多个部门、单位,仅凭油料处(或李某)一己之力无法做到,且时任后勤部领导掌握“账外家底油”情况,筹建“小金库”体现了单位整体意志;综上,筹建“账外家底油”的行为是单位行为,并不是李某、王某的个人行为。虽然“账外家底油”仅少数人知情,且在油料处账目上难以反映,但单位不能成为贪污罪的犯罪主体,所以筹建“账外家底油”的行为不成立贪污罪。

第二,根据《刑法》第三百八十二条规定,贪污罪是以非法占有的目的和手段改变了公共财物的所有权。非法占有既包括非法占为己有,也包括非法占为他有。本案中,“账外家底油”属于油料处的主管范围,李某、王某通过出售账外家底油所得售油款汇入“小金库”后,该售油款是以现金形式存放在油料处的办公室,并未存放在李某、王某的个人银行账户中,仍处于油料处的控制、管理范围,李某、王某并没有将其非法占为己有或他有,故其仍属于公共财物。李某、王某出售“账外家底油”设立“小金库”的行为并没有改变公共财物的所有权,其改变的只是公共财物的存续状态(由账外家底油转换为公款),其行为不应认定为贪污罪。

第三,本案中,李某、王某私卖油料设立“小金库”的行为是单位行为,主观目的是为了解决日常对上接待、走访慰问、帮助业务部门解决问题等单位公务开支所需经费,不能认定李某、王某具有非法占有(上又已论述)的主观故意,故不宜认定为贪污罪。

综上,李某、王某私卖油料设立“小金库”的行为不应认定为贪污罪,应按照相关规定给予纪律处分。

二、关于李某、王某处分“小金库”行为性质的认定

本案中,李某、王某私卖油料所设立的“小金库”主要用于日常对上接待、走访慰问、帮助业务部门解决问题以及李某、王某个人开支等,即所谓单位公务开支(需区分情形判断到底是否属单位公务开支)和个人开支用途。

对于上述个人开支用途部分,李某、王某作为国家机关工作人员,利用其主管“小金库”的职务便利,以侵吞方式非法占有“小金库”中公款,构成贪污罪。

对于上述所谓单位公务开支中日常接待、帮助业务部门解决问题等部分应当认定为正常的单位公务开支;但走访慰问部分,则应具体分析,从动机(为单位利益还是个人利益)、决策过程、所谋取利益的归属等方面综合判断是属于单位行贿还是个人行贿,并确定到底是否属单位公务开支。对于属于单位行贿的,对其应以单位行贿罪定罪处罚;对于属于个人行贿的,按照我国现行刑法关于用公款行贿不成立牵连犯的理论,对李某应当以贪污罪和行贿罪数罪并罚,该部分开支也不属于单位公务开支。

有观点提出,按照(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定”之规定,对于李某、王某将“小金库”钱款用于单位公务开支也应当认定为贪污罪,笔者亦不认同该观点,理由如下!

第一,(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出“应当以行为人是否买际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定”,笔者认为该条款阐述的是贪污罪既遂与未遂形态的区分标准和尺度,其所隐含的前提必然是行为人的行为已经构成贪污罪,故“行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定”条又也必然隐含了贪污罪已经成立的这一前提。但买践中,许多人凭据该条又,将是否控制公共财物作为判断贪污罪是否成立的条件,有断章取义之嫌。新颁布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定”条款则很好地解决了这一问题,其将出于贪污的故意并非法占有公共财物,即贪污罪成立的这一前提写入该法律条款中,提高了法律条又的买践性与操作性。也正是基于贪污罪成立的前提,买践中我们才将“行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定”概括为“贪污赃款去向不影响定罪”。“赃款”与“公款”是两个不同的概念,赃款的认定是以行为人的行为构成犯罪为前提的,前又已经论证了李某、王某私设“小金库”的行为是违纪行为,不构成犯罪,“小金库”仍属“公共财物”,是“公款”,并不属于“赃款”的范畴,所以不能依据该条款将李某、王某将“小金库”中钱款用于单位公务开支的行为认定为贪污行为。

第二,从犯罪构成上看,李某、王某设立“小金库”的主要目的是解决单位相关经费,并不能认定其具有贪污的主观故意。李某、王某将“小金库”钱款用于单位公务开支的行为是正常的单位行为,也不能断定其具有非法占有的主观故意,该行为也不会对国家工作人员职务廉洁性以及公共财物所有权造成侵害,故此行为不构成贪污罪。如果把“小金库”钱款用于单位公务开支行为认定为贪污犯罪,则可以得出“小金库”钱款用于单位公务开支、个人开支的行为都成立贪污犯罪的结论,那么将设立“小金库”的行为认定为违纪行为还有何意义,亦会造成刑法打击面过大的困境,使刑法的权威性、可操作性受损。司法买践中,也确买未将“小金库”用于单位公务开支的行为认定为贪污犯罪。综上,不应当把李某、王某将“小金库”中钱款用于单位公务开支的行为也认定为贪污犯罪。

第三,根据上述《解释》第十六条之规定,如果国家工作人员并非出于贪污的故意,其非法占有公共财物后,将赃款用于单位公务开支的,不应认定为贪污罪。贪污的故意内容是指明知自己的行为会侵害国家工作人员职务廉洁性和公共财物所有权,希望或放任这种危害结果发生的主观心理状态。不管是从李某个人角度,还是从检察机关角度来讲,在设立“小金库”不构成犯罪的前提下,将“小金库”中公款用于单位公务开支的行为是是正常的单位行为,事买上也不会造成侵害国家工作人员职务廉洁’}生和公共财物所有权的后果,故李某、王某对其将“小金库”钱款用于单位公务开支的行为不具有贪污的故意,按照上述《解释》第十六条之规定,李某、王某将“小金库”中钱款用于单位公务开支的行为不成立贪污犯罪。

综上,李某、王某将“小金库”钱款用于单位公务开支的行为不成立贪污犯罪。

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作者:郑编辑 责任编辑:郑编辑

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